5. Die therapeutische Sicherungsaufklärung

Jun 17, 2010

Die therapeutische Sicherungsaufklärung (auch Sicherheitsaufklärung genannt) betrifft alle ärztlichen Anweisungen, Empfehlungen und Hinweise an den Patienten im Hinblick auf dessen für den Heilungserfolg notwendige Mitwirkung.

Die Selbstbestimmungsaufklärung ist danach von der therapeutische Sicherungsaufklärung zu unterscheiden.

Während erstere Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts des Patienten ist und es diesem ermöglichen soll, darüber zu entscheiden, ob er sich einer bestimmten Behandlung unterziehen will oder nicht, dient die therapeutische Sicherungsaufklärung der Sicherung des Heilungserfolgs.

Nach der herrschenden Meinung einen stellt die Verletzung der therapeutischen Aufklärungspflicht Behandlungsfehler dar, so dass der Patient (anders als bei der Selbstbestimmungsaufklärung) die Beweislast für ihre ungenügende Erfüllung trägt. Dass der Arzt den Patienten zunächst einmal über die Notwendigkeit einer bestimmten diagnostischen oder therapeutischen Maßnahme aufklärt gebietet, die therapeutische Sicherungsaufklärung.

Wenn der Patient zu erkennen gibt, dass er eine bestimmte – aus medizinischer Sicht erforderliche – Maßnahme nicht durchführen möchte, gilt dies besonders. Hier gebietet es die therapeutische Sicherungsaufklärung, dass der Arzt versucht auf den Patienten einzuwirken, damit er seine Weigerung aufgibtund ihn eindringlich über die ihm drohenden Gesundheitsschäden aufklärt.

Die Weigerung eines Patienten, weitere erforderliche diagnostische Maßnahmen vorzunehmen, kann den Arzt damit nur dann entlasten, wenn dieser den Patienten die medizinischen Folgen seines Verhaltens vor Augen geführt hat und ihn eindringlich auf die Dringlichkeit und Notwendigkeit der Untersuchung hingewiesen hat. Es ist sehr umstritten, wer beweisbelastet ist, wenn der Artz behauptet der Patient habe eine ihm vorgeschlagene Behandlungsmaßnahme abgelehnt und der Patient dies bestreitet.

Nach einer Auffassung bestreitet der Arzt die Fehlerhaftigkeit der Unterlassung mit der Behauptung, der Patient habe die Durchführung der indizierten Maßnahme verweigert. Da der Patient das Vorliegen eines Behandlungsfehlers beweisen müsse, trage er den Beweisnachteil, wenn das Vorliegen der behaupteten Weigerung unaufklärbar bleibe. Die Behandlungsseite ist für die von ihr behauptete Ablehnung durch den Patienten nach der Gegenmeinung beweisbelastet. Dieser Auffassung ist zuzustimmen.

Aus den allgemeinen Beweisregeln ergibt sich dies bereits, wonach jede Partei das für sie günstige Vorbringen beweisen muss. Die Beweislast des Arztes ergibt sich darüber hinaus aus folgender Erwägung: Die Unterlassung der indizierten diagnostischen oder therapeutischen Maßnahme stellt einen Behandlungsfehler dar. Der Patient ist für die Tatsache der Behandlungsunterlassung beweisbelastet. Wenn fest steht, dass der Arzt die gebotene Behandlung unterlassen hat und damit den erforderlichen Standard verletzt hat, dann hat der Arzt darzulegen und zu beweisen, warum ausnahmsweise seine Haftung gleichwohl ausgeschlossen sein soll. Es handelt sich um einen ungewöhnlichen Ausnahmetatbestand, der vom Arzt substantiiert vorgetragen und bewiesen werden muss. Diese Verteilung der Beweislast trägt allein auch den tatsächlichen Gegebenheiten Rechnung.

Der Arzt hat die Möglichkeit, eine Behandlungsverweigerung des Patienten zu dokumentieren, sich vom Patienten dessen Ablehnung schriftlich bestätigen zu lassen oder Zeugen hinzuzuziehen. Der Patient kann Dagegen kaum nachweisen, dass er eine erforderliche Behandlung nicht abgelehnt hat. Die Pflicht des Arztes einen Patienten auf die Notwendigkeit einer erneuten Vorstellung, einer Nachsorge- oder Kontrolluntersuchung hinzuweisen, zählt auch zu den therapeutischen Aufklärungspflichten. Es gehört weiterhin zur therapeutischen Sicherungsaufklärung, dass der Arzt den Patienten über die von dem Patienten selbst ausgehende Ansteckungsgefahr für seinen Partner und seine Angehörigen informiert. Dies gilt nicht nur bei Infektionskrankheiten des Patienten (z.B. positiver HIV-Befund). So hat der Arzt etwa auch bei der Vornahme von Impfungen eine gesteigerte Informations- und Hinweispflichten.

Ein Arzt, der einen Patienten gegen Kinderlähmung mit Lebendviren impft, hat danach die Pflicht, diesen auf das von ihm nunmehr ausgehende Ansteckungsrisiko hinzuweisen. Es gebietet die therapeutische Aufklärungspflicht, dass der Arzt trotz seiner ärztlichen Schweigepflicht gegebenenfalls auch Dritte (Eltern, Lebenspartner oder andere Personen, bei denen mit einer Verwirklichung des gesteigerten Infektionsrisikos zu rechnen ist) von der Infektionsgefahr informiert.

Die therapeutische Sicherungsaufklärung beinhaltet darüber hinaus, dass der Arzt den Patienten ausreichend über Dosis, Unverträglichkeit und Nebenwirkungen eines von ihm verordneten Medikamentes informiert. Auch einen Hinweis auf zur zeitlichen Höchstanwendungsdauer des Medikaments verlangt die therapeutische Sicherungsaufklärung. Der Patient ist, nach Verabreichung eines Medikamentes, über seine eingeschränkte Fahrtüchtigkeit aufzuklären. Dies gilt unabhängig davon, ob dem Arzt bekannt ist, dass der Patient mit dem Kraftwagen gekommen ist.

„Es ist nicht Sache des Patienten, den Arzt darauf hinzuweisen, dass er mit dem Wagen gekommen sei, und zu fragen, ob der Wegfahrt damit aufgrund der durchgeführten Behandlung Bedenken entgegenstünden. Es ist vielmehr Sache des Arztes, dem Patienten die entsprechenden Hinweise zu geben.“

Der Arzt hat den Patienten darauf hinzuweisen, dass der Heilungserfolg einer Therapie von der Einhaltung einer bestimmten Lebensweise abhängig ist (z.B. gymnastische Übungen, Einstellung des Rauchens, Einhaltung einer Diät). Der Arzt hat den Patienten ferner darüber aufzuklären, dass er vor bestimmten Untersuchungen und Operationen auf die Einnahme von Nahrungsmitteln und Flüssigkeiten verzichten muss.

Bleibt im Körper des Patienten nach der Operation ein Fremdkörper zurück, so hat der Arzt den Patienten auch hierauf hinzuweisen, damit der Patient sich bei später möglicherweise auftretenden Beschwerden zielgerichtet behandeln lassen kann. Ebenso ist der Patient postoperativ zu informieren.über Zwischenfälle und Komplikationen die sich bei der Operation ereignet haben. Ein Patient ist gegebenenfalls darauf hinzuweisen, wie er sich bei Notfällen verhalten soll, die infolge seiner Krankheit auftreten können. Handelt es sich bei dem Patienten um ein Kind, so ist den gesetzlichen Vertretern im Rahmen der Sicherungsaufklärung ein Hinweis zur richtigen Reaktion bei Auftreten von Lebensgefahr zu geben (z.B. Erstickungsanfälle bei Allergien, Pseudokrupp oder Asthma).

Die Pflicht des Arztes, dem Patienten sicherstellende Verhaltensanweisungen im Hinblick auf den etwaigen Eintritt von Komplikationen oder verwirklichten Risiken einer von ihm vorgenommenen Behandlungsmaßnahme zu geben gehört auch zu der therapeutischen Sicherungsaufklärung. Der Arzt hat den Patienten darüber aufzuklären, welche Symptome auftreten können und wie er sich in dem Fall ihres Auftretens verhalten soll. Diese Pflicht kann ausgesprochen weit reichend sein. In einem Fall, der vom OLG Oldenburg entschiedenen wurde, hat der behandelnde Arzt die Eltern eines unter Pseudo-Krupp leidenden Kindes darauf hingewiesen, dass sie „sich bei Verschlechterung des Zustandes an einen Notarzt oder ein Krankenhaus wenden“ sollen.

Das OLG Oldenburg entschied, dass, im Hinblick auf die Bedeutung der therapeutischen Sicherungsaufklärung, dieser Hinweis zu allgemein gewesen ist. Das OLG führt wörtlich aus:„Das Unterlassen dieser therapeutischen Aufklärung ist ein Behandlungsfehler. Sind dramatische bis hin zu lebensbedrohliche Veränderungen eines Beschwerdebildes in kurzer Zeit – hier nur eine Stunde – möglich, so hat der Arzt dafür Sorge zu tragen, dass darauf entsprechend reagiert werden kann. Er musste daher die Eltern jedenfalls darüber in Kenntnis setzen, wann das Erscheinungsbild von ihnen sofortiges Handeln erforderte. Die von ihm nach den eigenen Bekundungen erteilten allgemeinen Ratschläge, sich bei Verschlechterung des Zustandes an einen Notarzt oder ein Krankenhaus zu wenden, reichen nicht aus. Sie waren nicht geeignet, den medizinisch nicht vorgebildeten Eltern das mögliche Auftreten einer Situation zu beschreiben und deutlich zu machen, die eine umgehende klinische Versorgung gebietet.“

Der Patient ist im Falle einer Kontrazeption auf das Versagerrisiko hinzuweisen. Bei der dem Arzt obliegenden Aufklärungspflicht über das auch bei einer Sterilisation bestehende Versagerrisiko handelt es sich, nach ständiger Rechtsprechung, nicht um einen Fall der Selbstbestimmungsaufklärung, insbesondere nicht um einen Fall der Risikoaufklärung, sondern einen Fall der therapeutischen Sicherungsaufklärung.

Deshalb ist der Patient in zweifacher Hinsicht aufzuklären: Einmal auf das mit dem Sterilisationseingriff selbst unmittelbar verbundene Operationsrisiko, d.h. auf alle Komplikationen, die mit dem Eingriff selbst in Verbindung stehen und einmal auf die Möglichkeit einer späteren Schwangerschaft trotz Sterilisation. Bei einer späteren Schwangerschaft liegt keine Komplikation des ärztlichen Eingriffs vor. Deshalb handelt es sich nicht um eine Frage der Selbstbestimmungsaufklärung, welche Voraussetzung für die Wirksamkeit der erteilten Einwilligung des Patienten ist, sondern um eine vertragliche Nebenpflicht, für deren Verletzung nach herrschender Meinung der Patient beweisbelastet ist.

In diesem Fall muss jedoch, ebenso wie die Selbstbestimmungsaufklärung, auch die Sicherungsaufklärung vor dem Eingriff erfolgen. Denn nur wenn der Patient die einzelnen Verhütungsmethoden und die mit ihnen verbundenen Fehlermöglichkeiten kennt, kann er sich für die eine oder andere Methode entscheiden. Die Kenntnis von der Sicherheit der einzelnen Maßnahmen ist gerade ein wesentlicher Entscheidungsfaktor. Der Arzt muss dem Patienten die genaue statistische Misserfolgsquote dagegen nur auf dessen ausdrückliche Nachfrage hin mitteilen. Wenn der Arzt den Patienten auf das grundsätzliche Versagerrisiko hinweist ist das ohne Nachfrage des Patienten ausreichend. Der Arzt hat einen Patienten Schließlich auch präventivmedizinisch auf Gesundheitsgefahren hinzuweisen und insoweit erzieherisch zu wirken.

Der Arzt soll seine Patienten in diesem Rahmen zu einer gesunden Lebensweise ermuntern (z.B. mehr Bewegung, Einschränkung des Alkoholkonsums, Verzicht auf Nikotin, fettarme, vitaminreiche Ernährung). Auch eine Aufklärung im Rahmen der therapeutischen Sicherungsaufklärung ist ebenso wie die erfolgte Selbstbestimmungsaufklärung dokumentationspflichtig.

Hierzu meint das OLG Saarbrücken wörtlich:„Zutreffend hat das LG zunächst ausgeführt, dass der Beklagte verpflichtet war, die Klägerin darüber zu unterrichten, dass die Operation nicht komplikationslos verlaufen war. Der Beklagte hat zwar vorgetragen, ein solcher Hinweis sei bei der Entfernung der Magensonde erfolgt. Mit Recht hat das LG wegen der fehlenden ärztlichen Dokumentation über diese therapeutische Aufklärung der Klägerin hinsichtlich der intraoperativen Komplikation die Ansicht vertreten, dass der Beklagte infolge der Verletzung seiner Dokumentationspflicht für die behauptete Aufklärung beweisbelastet ist und er diesen Beweis nicht erbracht hat.“

Der BGH hat sich dieser Auffassung auch angeschlossen. Für den Fall, dass der Arzt sich darauf beruft, der Patient habe eine vom Arzt vorgeschlagene Diagnosemaßnahme trotz Aufklärung abgelehnt, hat der BGH Folgendes entschieden:

„Der Beklagte hat nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht bewiesen, dass die Erstklägerin oder ihre Mutter eine vorgeschlagene Röntgenkontrolluntersuchung verweigert haben. Dabei hat es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung die Beweislast nicht verkannt: Es war jedenfalls wegen des Fehlens einer Dokumentation der Weigerung auf dem Krankenblatt Sache des beklagten Arztes darzulegen und zu beweisen, dass der feststehende Behandlungsfehler, nämlich das Unterlassen weiterer Röntgenuntersuchungen, wegen des Verhaltens der Patientin ausnahmsweise nicht zu seinen Lasten gehen dürfe.“

Stellungnahme: Die unterschiedliche Behandlung von therapeutischer Sicherungsaufklärung und Selbstbestimmungsaufklärung, welche die Rechtsprechung sowie die herrschende Literatur bei der Beweislast vornehmen, überzeugt weder vom Ergebnis noch vom dogmatischen Ansatz. Beide Aufklärungspflichten gehen ineinander über, überschneiden sich und lassen sich oft nur schwer von einander abgrenzen.

So muss der Arzt im Rahmen der Selbstbestimmungsaufklärung einen Patienten, der nach einer Augenoperation die Fäden gezogen bekommt, zuvor darüber aufklären, dass es nach dem Fäden ziehen zu einer Wundsprengung kommen kann. Der Patient ist nach dem Ziehen der Fäden dann darüber aufzuklären, dass die Gefahr einer Wundsprengung durch Druck auf den Augapfel, insbesondere auch durch Reiben des Auges erhöht wird. Der Arzt muss auf der einen Seite beweisen, dass er den Patienten auf die Gefahr einer durch das Ziehen der Fäden bedingte Gefahr der Wundsprengung hingewiesen hat, auf der anderen Seite muss der Patient beweisen, dass der Arzt nicht darauf hingewiesen hat, dass sich diese Gefahr durch das Reiben des Auges verstärkt.

Der Arzt muss den Patienten im Rahmen der Selbstbestimmungsaufklärung auf die Risiken hinweisen, die mit der von ihm empfohlenen Behandlungsmethode verbunden sind. Wenn sich der Patient aufgrund dieser Aufklärung gegen die empfohlene Therapie entscheidet, muss der Arzt den Patienten nunmehr im Rahmen der Sicherungsaufklärung darüber aufklären, welche Folgen eine Nichtbehandlung hätte und ihm mit dem gebotenen Ernst die Dringlichkeit der Behandlung deutlich machen. Der Patient, muss nachweisen, dass der Arzt nicht über die Risiken der Nichtbehandlung aufgeklärt hat, der Arzt, dass er über die Risiken der Behandlung aufgeklärt hat. Dabei handelt es sich in beiden Fällen um dasselbe Aufklärungsgespräch. Darüber hinaus lassen sich therapeutische Sicherungsaufklärung und Selbstbestimmungsaufklärung unter dem Gesichtspunkt des Hinweises des Patienten auf die Folgen einer Nichtbehandlung vernünftigerweise nicht von einander trennen.

Es gebietet unter anderem die Sicherungsaufklärung, dass der Arzt einen Patienten, der die Behandlung ablehnt oder verweigert, auf die damit verbundenen Folgen hinweist. Die Darlegung von Risiken und Chancen der Behandlung steht bei der Risikoaufklärung im Vordergrund und bei dieser Abwägung des Für und Wider müssen naturgemäß auch die Folgen der Krankheit ohne Behandlung zur Sprache kommen. Nur dann, wenn der Patient zunächst darüber informiert wird, welche Folgen ihm drohen, wenn er sich nicht der vorgeschlagenen Therapie unterzieht, ist die Selbstbestimmungsaufklärung ordnungsgemäß durchgeführt.

Sicherungsaufklärung und Selbstbestimmungsaufklärung sind also insoweit inhaltsgleich, nur der Ansatzpunkt ist verschieden. Jeder Patient wird im Rahmen der Selbstbestimmungsaufklärung darüber informiert, welchen Verlauf die Krankheit nehmen wird oder nehmen könnte, wenn sie unbehandelt bleibt. Der Patient, der eine vorgeschlagene Behandlungsmaßnahme ablehnt, wird Im Rahmen der Sicherungsaufklärung vor den möglichen Folgen gewarnt.

In diesem Punkt wird auch deutlich, wie zweifelhaft die von der herrschenden Meinung vorgenommene strenge Differenzierung zwischen therapeutischer Sicherungsaufklärung und Risikoaufklärung ist. Für den Fall, dass eine Verlegung von einem Krankenhaus der Allgemeinversorgung in eine Spezialklinik oder eine Universitätsklinik aus medizinischer Sicht empfehlenswert ist gilt dasselbe. Gegen den Willen des betroffenen Patienten kann eine derartige Verlegung nicht stattfinden.

Der Patient ist also zunächst im Rahmen der Selbstbestimmungsaufklärung darüber aufzuklären, dass und warum die Verlegung medizinisch geboten ist. Falls der Patient dies ablehnt, er ist im Rahmen der Sicherungsaufklärung darüber aufzuklären, welche gesundheitlichen Konsequenzen und Gefahren sich für ihn aus dieser Ablehnung ergeben. Es zeigt sich auch hier, dass die Differenzierung unsinnig ist. Die Möglichkeit des Fehlschlagens der Operation gehört regelmäßig auch zu den typischen im Rahmen der Selbstbestimmungsaufklärung zu nennenden Risiken Der Patienten ist vom Arzt darüber aufzuklären, dass die Operation möglicherweise nicht den erhofften Erfolg hat. Die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung meint dagegen, dass der Hinweis auf das Versagerrisiko bei einer Sterilisation zu der therapeutischen Sicherungsaufklärung gehört.

Die oben genannten Beispiele machen deutlich, dass die Differenzierung zwischen der Selbstbestimmungsaufklärung und der Sicherungsaufklärung wenig überzeugend und konstruiert ist. Weder praktisch noch dogmatisch ist eine vernünftige Abgrenzung möglich. Die weit reichenden rechtlichen Konsequenzen erscheinen umso unverständlicher, welche die herrschende Meinung aus dieser künstlichen Unterscheidung zieht. Gerade in den Aufklärungsfällen entscheidet oft die Beweislast über Unterliegen und Obsiegen in einem Arzthaftungsprozess.

Von dem zweifelhaften dogmatischen Ausgangspunkt unabhängig ist die Ungleichbehandlung von Selbstbestimmungsaufklärung und Sicherungsaufklärung auch vom Ergebnis her verfehlt. Ebenso wenig wie bei der Selbstbestimmungsaufklärung kann auch bei der Sicherungsaufklärung der Patient vernünftigerweise den Beweis erbringen. Wie soll bei einem Arzt-Patienten-Gespräch, welches regelmäßig ohne Zeugen stattfindet, der Patient beweisen, dass der Arzt etwas nicht gesagt hat.

Der Arzt hat es dagegen bei der Selbstbestimmungsaufklärung ebenso wie bei der Sicherungsaufklärung in der Hand, durch eine sorgfältige Dokumentation eine erfolgte Aufklärung nachzuweisen. Der Arzt kann sich, ebenso wie bei der Selbstbestimmungsaufklärung auch bei der Sicherungsaufklärung schriftlich bestätigen oder gegenzeichnen lassen, dass ein entsprechender Hinweis erteilt worden ist. Somit bleibt es festzuhalten, dass die Unterscheidung von Selbstbestimmungsaufklärung und Sicherungsaufklärung sowohl dogmatisch verfehlt als auch vom Ergebnis her unangemessen ist und darüber hinaus eine Abgrenzung zwischen beiden Instituten in der Praxis undurchführbar ist.

Die Differenzierung sollte richtigerweise aufgegeben und beide gleichbehandelt werden, mit dem Ergebnis, dass auch für die Sicherungsaufklärung der Arzt beweisbelastet ist. Der BGH geht bei der Hinweispflicht auf das Versagerrisiko bei einer Sterilisation einen richtigen Schritt in diese Richtung.

Der BGH geht davon aus, dass es auch dem Arzt bekannt sein muss, dass es angesichts der unvermeidlichen Fehlschläge, die in der Praxis in gewissem Umfang bei Sterilisationen vorkommen, auch regelmäßig Arzthaftungsprozesse wegen späterer ungewollter Schwangerschaften gibt.

Folgende Schlussfolgerung zieht der BGH daraus:

„Bei dieser Sachlage liegt es heute für den Arzt, der eine Sterilisation aus Gründen der Familienplanung vornimmt, so nahe, sich seinen Hinweis auf die Versagerquote schriftlich bestätigen zu lassen, dass die Unterlassung dieser Vorsichtsmaßnahme ein Beweiszeichen dafür bilden mag, dass die Erfüllung dieser aus dem Behandlungsvertrag folgenden Nebenpflicht versäumt worden ist.“

Der BGH gibt damit der Sache nach die bisherige Beweislastverteilung bei der therapeutischen Sicherungsaufklärung zu mindestens in diesem Bereich faktisch auf und gleicht sie der Beweislastverteilung bei der Selbstbestimmungsaufklärung an. Insoweit wendet auch das OLG Köln die Beweislastregeln der Selbstbestimmungsaufklärung ohne weiteres auf die therapeutische Sicherungsaufklärung an.

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