Behandlungsfehler: Die fehlerhafte Sterilisation

3. Die fehlerhafte Sterilisation und die fehlerhafte Behandlung mit Kontrazeptiva

a) Grundlagen

Den medizinischen Eingriff der die Zeugungsfähigkeit des Mannes oder der Frau dauerhaft aufhebt, bezeichnet man als Sterilisation. Mit der ausdrücklichen Einwilligung des Patienten ist die Zulässigkeit der Sterilisation heute allgemein anerkannt. Ob es um die Sterilisation eines Mannes oder einer Frau geht ist dabei rechtlich belanglos: Ansicht, die früher in Literatur und Rechtsprechung teilweise vertreten wurde, dass angesichts des irreversiblen Verlustes der Fortpflanzungsfähigkeit nur ein eingeschränktes Selbstbestimmungsrecht besteht, gilt als überholt. Für ihre Zulässigkeit bedarf die Durchführung einer Sterilisation auch nicht der Zustimmung des Ehepartners des betroffenen Patienten.
Kontrazeptiva sind Medikamente oder sonstige Mittel mit empfängnisverhütender Wirkung.

b) Haftung

Der Arzt haftet im Bereich der Sterilisation bzw. der Kontrazeptiva für Behandlungsfehler und Aufklärungspflichtverletzungen. Dabei kommen insbesondere zwei mögliche Behandlungsfehler in Betracht: Der behandelnde Arzt begeht bei der Ausübung der konkreten Therapie einen Fehler. Wenn der Arzt zum Beispiel das Mutterband mit dem Eileiter verwechselt und so das Mutterband statt des Eileiters durchtrennt liegt ein solcher Fehler vor. Die forensische Praxis beschäftigt, am häufigsten der Fehler, des Unterlassens einer angemessenen Aufklärung des Patienten über die Versagerquote. Die Rechtsprechung behandelt den Fall der unterlassenen oder mangelhaften Aufklärung über das Versagerrisiko als einen Fall der therapeutischen Sicherungsaufklärung und damit als einen Behandlungsfehler und nicht als Aufklärungspflichtverletzung. Jede mögliche Verhütungsmethode und jede zur Verfügung stehenden Sterilisationsmethoden ist mit einer geringen Misserfolgsquote verbunden. Bei der Sterilisation der Frau liegt dies in der besonderen Regenerationsfähigkeit des Tubengewebes begründet. Bei der Sterilisation des Mannes kann sich der Samenstrang rekanalisieren. Der Patient hat ein offenkundiges Interesse daran, auf die trotz der Sterilisation weiterhin bestehende Möglichkeit einer Schwangerschaft hingewiesen zu werden. Nur wenn dem Patienten das fortbestehende Risiko einer Zeugungsfähigkeit bewusst geworden ist kann der Arzt sicher sein, dass er dieser Beratungspflicht gerecht wurde. Der Erfolg der Operation kann erst sechs Wochen nach dem Eingriff durch ein Spermiogramm sicher festgestellt werden, darüber ist der Mann nach einer Sterilisation zusätzlich aufzuklären. Der Patient kann erst nach einer umfassenden Aufklärung über die konkrete Misserfolgsquote darüber entscheiden, ob ihm die (hohe) Sicherheitsquote einer Sterilisation ausreicht oder ob er seinem Sicherheitsbedürfnis durch die Anwendung zusätzlicher Verhütungsmittel nachkommt.

c) Besonderheiten bei der Schadensbestimmung

aa) Der Anspruch der Mutter auf Schmerzensgeld

Auch wenn die Schwangerschaft ohne pathologische Begleiterscheinungen verläuft stellt die Herbeiführung einer ungewollten Schwangerschaft stellt einen Schmerzensgeld auslösenden Schaden der Frau dar. Der BGH führt hierzu wörtlich aus: „Der erkennende Senat ist aber vor allem entgegen dem Berufungsgericht der Ansicht, dass die Herbeiführung einer Schwangerschaft und Geburt gegen den Willen der betroffenen Frau, auch wenn es sich um einen normalen physiologischen Ablauf ohne Komplikationen handelte, als Körperverletzung ein Schmerzensgeld rechtfertigen kann. Eine Verletzung des Körpers, die § 823 Abs. 1 BGB ausdrücklich neben der Verletzung der Gesundheit erwähnt, muss nämlich im zivilrechtlichen Sinne schon in jedem unbefugten Eingriff in die Integrität der körperlichen Befindlichkeit erblickt werden, da anders das Recht am eigenen Körper als gesetzlich ausgeformter Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht angemessen geschützt wäre. Dass möglicherweise aus strafrechtlicher Sicht etwas anderes gilt, steht dem nicht entgegen.”

bb) Der Anspruch auf Ersatz des Unterhaltsschadens

Ob den Eltern des Kindes den ihnen durch die ungewollte Schwangerschaft und die ungeplante Geburt des Kindes entstehenden Unterhaltsaufwand als Schaden geltend machen können war in Literatur und Rechtsprechung lange Zeit heftig umstritten. Unter dem Schlagwort „Kind als Schaden” wurde das Problem diskutiert. Diese Frage hat der BGH in zwei am selben Tag verkündeten Grundsatzurteilen entschieden. Der BGH hat zunächst klar gestellt, dass es nicht um die Frage geht, ob ein Kind einen Schaden darstellen kann. „Die Formulierung ‚Kind als Schaden’ ist eine juristisch untaugliche Vereinfachung und nicht mehr als eine Schlagwort zu verwenden.“ Fraglich ist offensichtlich, ob die durch seine ungeplante Geburt ausgelöste Unterhaltsbelastung der Eltern einen Schaden darstellt und nicht das as Kind an sich. Dass nachfolgend von den Eltern des Kindes der Geschlechtsverkehr ausgeübt worden ist und dieser die Schwangerschaft und die Geburt ausgelöste, hat die Kausalität zwischen der fehlerhaften Sterilisation bzw. der unterlassenen Aufklärung über das Versagerrisiko dadurch nicht aufgehoben. Denn gerade im Vertrauen auf die Wirksamkeit der vorgenommenen Sterilisation der wurde der Geschlechtsverkehr vollzogen. Das Vertrauen der Eltern auf die Wirksamkeit der von ihnen ergriffenen Verhütungsmaßnahmen ist geschützt. Das (kaum nachvollziehbare und trotzdem immer wieder vorgebrachte) Argument, das Kind könne ein seelisches Trauma erleiden, wenn es erfahre, dass es nur durch Drittverschulden, also von den Eltern ungewollt, zur Welt gekommen sei und die Eltern seine Existenz als ersetzbaren Schaden angesehen hätten, kann ebenfalls die Geltendmachung einer Unterhaltsbelastung als Schaden der Eltern nicht ausschließen. Der BGH führt sagt hierzu: „Das angeblich zu erwartende Trauma mag möglich sein, ist aber wohl kaum überwiegend wahrscheinlich. Dagegen sind Schadensersatzleistungen, die eine durch die ‚unerwünschte’ Geburt herbeigeführte wirtschaftliche Einengung der Familie neutralisieren, unter Umständen sehr geeignet, eine positive Einstellung der Eltern zu dem zusätzlichen Kind zu fördern. Auf all dies kommt es aber deshalb nicht an, weil die Vermeidung eines solchen Traumas, wo es etwa befürchtet wird, Sache der Eltern selbst wäre. Dem Schädiger steht es auf keinen Fall an, sich unter dem Vorwand einer solchen psychologischen Rücksichtnahme auf das Kind seinen Verpflichtungen zu entziehen.” Die mit der Geburt eines nicht gewollten Kindes für die Eltern verbundenen wirtschaftlichen Belastungen, insbesondere die Aufwendungen für dessen Unterhalt, sind als ersatzpflichtiger Schaden nach ständiger Rechtsprechung auszugleichen, wenn der Schutz vor solchen Belastungen Gegenstand des jeweiligen Behandlungs- oder Beratungsvertrages war. Der BGH bejaht die Haftung des Arztes oder Krankenhausträgers bei fehlerhafter Beratung über die Sicherheit der empfängnisverhütenden Wirkungen eines vom Arzt verordneten Hormonpräparates, in den Fällen einer fehlgeschlagenen Sterilisation aus Gründen der Familienplanung, sowie in den Fällen einer fehlerhaften genetischen Beratung vor Zeugung eines genetisch behinderten Kindes. Der BGH stellt weiterhin klar, dass wenn dadurch tatsächlich eine Familienplanung durchkreuzt worden ist, wenn also die Empfängnis nicht nur angesichts der vermeintlich wirksamen Sterilisation unerwartet, sondern den Eltern aus diesen Gründen unerwünscht war” dem Arzt der Unterhaltsaufwand für das Kind als Schadensfolge rechtlich nur zugerechnet werden. Wenn die Sterilisation gerade deshalb ausgeführt wurde, weil weiterer Nachwuchs vermieden werden sollte kann daran kein Zweifel bestehen. Es ist auch dann „nicht ausgeschlossen, sondern eher nahe liegend, dass das unerwartete Kind aus Gründen der Familienplanung ‚unerwünscht’ war, wenn die Sterilisation aus anderen Gründen als der Familienplanung durchgeführt worden ist, insbesondere aus medizinischen Erwägungen zum Schutz der Mutter vor möglichen mit einer weiteren Schwangerschaft und/oder Geburt verbundenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Oft verzichten Eltern, die – etwa aus wirtschaftlichen Gründen – keine weiteren Kinder wollten, nur im Vertrauen auf die Effektivität des Eingriffs auf andere Maßnahmen zur Verhütung der Empfängnis. Bei Behandlungsfehlern oder Aufklärungspflichtverletzungen des Arztes im Zusammenhang mit Kontrazeptiva ist die Frage der Durchkreuzung der Familienplanung komplizierter. Der Gebrauch von Kontrazeptiva indiziert anders als bei der Sterilisation nicht, dass die Familienplanung der Eltern endgültig abgeschlossen ist. Der BGH führt dazu Folgendes aus: „Die Haftung des Arztes ist nach den dargestellten Grundsätzen nicht davon abhängig, dass die Familienplanung der Eltern oder eines Elternteils ‚abgeschlossen’ ist in dem Sinne, dass auch die hypothetische Möglichkeit eines späteren Kinderwunsches, etwa nach beruflicher Konsolidierung und mit einem anderen Partner, völlig ausgeschlossen werden muss. Zwar hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18.März 1980 beiläufig ausgeführt, in den nicht seltenen Fällen, in denen ein junges Ehepaar nur zunächst ein Kind nicht haben wolle, könne aus der Durchkreuzung des derzeitigen Zeitplans nicht schon auf eine nachhaltige Planwidrigkeit des demnach zur Unzeit geborenen Kindes geschlossen werden. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht aber an, dass auch eine aus persönlichen oder wirtschaftlichen Gründen auf längere Zeit geplante Kinderlosigkeit Grundlage dafür sein kann, die unerwünschte Belastung mit einer Unterhaltsverpflichtung der ärztlichen Vertragsverletzung zuzurechnen, wenn eine zukünftige Planung noch nicht absehbar ist. In einem solchen Fall kann die Haftung nicht davon abhängen, dass der Geschädigten ein ohnehin nicht verifizierbarer Vortrag über ihre spätere Lebensplanung abverlangt wird. In Fällen der vorliegenden Art geht es lediglich darum, dass eine von den Eltern nicht gewünschte Belastung der wirtschaftlichen Verhältnisse durch die Vertragsverletzung des Arztes herbeigeführt wird und diesem zuzurechnen ist. Der Arzt, der einen vom Patienten gewünschten Erfolg verspricht, diesen aber durch fehlerhafte Behandlung vereitelt, soll für die dadurch verursachte wirtschaftliche Belastung haften. Der Einwand, das schädigende Verhalten beeinträchtige die Lebensplanung des Vertragspartners nur auf Zeit, kann allenfalls für die Schadenshöhe, nicht aber für die grundsätzliche Haftungsfrage von Bedeutung sein. Eine Mutter, die den – gesellschaftlich weitgehend akzeptierten – Entschluss fasst, auf ein Kind zu verzichten, um beispielsweise ihr berufliches Fortkommen zu sichern, kann nicht mit Erfolg darauf verwiesen werden, sie müsse die Vereitelung ihrer Lebensplanung entschädigungslos hinnehmen, weil sie sich in Zukunft möglicherweise doch einmal entschlossen haben würde, Kinder zu bekommen. Die Haftung des Arztes entfällt nur dann, wenn im Einzelfall der innere Grund der haftungsrechtlichen Zurechnung, nämlich die Störung der Familienplanung, nachträglich weggefallen ist, was der beklagte Arzt darzulegen und zu beweisen hat. Auch ein auf Zeit angelegter Verzicht auf einen Kinderwunsch kann mithin die Haftung auslösen.” Dass es sich doch um ein erwünschtes Kind handelt und die Familienplanung der Eltern somit nicht durchkreuzt worden ist, kann auch nicht aus der Tatsache geschlossen werden, dass die Eltern des Kindes keinen Schwangerschaftsabbruch vornehmen lassen. „Die Vernichtung werdenden Lebens ist keine selbstverständliche Alternative zur Empfängnisverhütung. Persönliche Gewissensentscheidung der Klägerin ist jedenfalls insoweit zu respektieren.” Ebenso wenig kann auf die Erwünschtheit des Kindes geschlossen werden, wenn die Eltern das Kind nicht zur Adoption freigeben wollen. Dass die Ablehnung eines weiteren, noch nicht gezeugten Kindes und die Freigabe eines tatsächlich bereits geborenen Kindes zur Adoption in keiner Weise vergleichbar sind, liegt auf der Hand. Dass dem Schädiger der Unterhaltsaufwand für das Kind nicht mehr als Schadensfolge zugerechnet werden kann ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass das der Familienplanung widersprechende Kind nach seiner Geburt von seinen Eltern die ihm gebührende elterliche Liebe und Zuwendung erfährt und dass aus dem „unerwünschten” gewesenen Kind nachträglich ein „erwünschtes” Kind geworden ist. Ein den Eltern anrechenbares Mitverschulden ist aus diesen Gründen weder in dem Unterlassen eines Schwangerschaftsabbruchs noch einer Freigabe des Kindes zur Adoption zu sehen. Dabei steht nicht nur der Mutter des Kindes, sondern grundsätzlich auch dem Vater der Anspruch auf Ersatz des Unterhaltsschadens zu. Dieser wird unter dem Gesichtspunkt des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte in den Schutzbereich des abgeschlossenen Behandlungsvertrages, der gerade der Familienplanung dient, mit einbezogen. Dies wurde zunächst durch den BGH zunächst nur für den ehelichen Vater entschieden. Auch dem nichtehelichen Kindesvater wurde in einer neueren Entscheidung ein eigener Schadensersatzanspruch zugebilligt. Wörtlich führt er hierzu Folgendes aus: „Sofern die Arztleistung – wie hier – auch der wirtschaftlichen Familienplanung dient, ist ihr wesenseigen, dass der vertragliche Schutz denjenigen zukommt, die für den Unterhalt aufzukommen haben. Dies gilt nicht nur bei ehelicher Vaterschaft, sondern auch bei nichtehelichen Lebensgemeinschaften und Partnerschaften, die bei Durchführung der Behandlung bestehen und deren auch wirtschaftlichem Schutz die Behandlung gerade dienen soll. Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht für den Streitfall rechtsfehlerfrei bejaht. Entgegen den Ausführungen der Revision war es nicht erforderlich, dass die Klägerin dem Beklagten den Kindesvater als ihren festen Partner vorstellte oder namentlich benannte. Die Leistungsnähe des Dritten, das Interesse der Klägerin an dessen Schutz, sein Schutzbedürfnis und die Erkennbarkeit des geschützten Personenkreises lagen nach den Umständen des Streitfalls auch aus Sicht des Beklagten selbst dann vor, wenn ihm nähere Informationen zur Person des damaligen Lebenspartners der Klägerin und späteren Kindesvaters fehlten.” Für den Fall, dass ein Schwangerschaftsabbruch aufgrund eines Behandlungsfehlers oder einer Aufklärungspflichtverletzung unterbleibt, hat das OLG Koblenz ausgeführt, dass eine Haftung des Arztes wegen der vermögensrechtlichen Folgen des unterbliebenen Schwangerschaftsabbruchs nur dann in Betracht kommt, wenn der Abbruch gem. § 218a Abs. 2 und 3 StGB rechtmäßig gewesen wäre. Das OLG Koblenz betont insoweit, dass eine bloße Straffreiheit im Sinne des § 218a Abs. 1 StGB nicht ausreicht, um eine Haftung des Arztes zu begründen. Denn auch in diesem Fall sei die Abtreibung nach der Wertung des Gesetzgebers nur straflos, nicht aber rechtmäßig. Die Abtreibung bleibe auch im Fall des § 218a Abs. 1 StGB rechtswidrig. Die Nachteile, die sich daraus ergeben, dass eine rechtswidrige Handlung unterblieben sei, müssten nicht kompensiert werden.

d) Beweislast

Der Arzt ist für die Vornahme des Eingriffs beweisbelastet, wenn der Patient bestreitet, dass der Arzt die vereinbarte Sterilisation überhaupt durchgeführt hat. Für die fehlerhafte Durchführung der Sterilisation dagegen trägt der Patient die Beweislast. Dass der Sterilisationseingriff im konkreten Fall fehlerhaft durchgeführt worden ist. Ergibt sich nicht aus der Tatsache einer späteren Schwangerschaft. Die Grundsätze des Anscheinsbeweises greifen hierfür nicht ein. Weil infolge der besonderen Regenerationsfähigkeit des Tubengewebes alle Verfahren der Tubensterilisation eine (wenn auch geringe) Versagerquote aufweisen. Verbietet sich ein solcher Schluss von der Schwangerschaft auf einen Behandlungsfehler. Aus dem Misserfolg einer Sterilisation ergibt sich nicht automatisch eine fehlerhafte Durchführung derselben. Der Patient ist nach ständiger Rechtsprechung beweisbelastet für eine von ihm behauptete unterlassene Aufklärung über das Versagerrisiko. Nach Ansicht des BGH fällt die Aufklärung über die Möglichkeit des Misserfolgs nicht unter die Selbstbestimmungsaufklärung, da es nicht es nicht um „unmittelbare gesundheitliche Risiken des Sterilisationseingriffes” geht. „Vielmehr bildete der Hinweis auf die der Sterilisationsmethode zwangsläufig innewohnende Unvollkommenheit nur eine vertragliche Nebenpflicht, wie sie auch sonst eine vertragliche Leistung oder Lieferung begleiten kann. Der Beweis dafür, dass er eine von möglicherweise zahlreichen Nebenpflichten nicht versäumt hat, kann aber nicht allgemein dem Schuldner eines Dienstvertrages auferlegt werden, da er sonst in eine kaum zu beherrschende Beweislage geriete. Will also der Gläubiger (hier: der Patient) aus der Verletzung einer bloßen Nebenpflicht Ansprüche herleiten, dann hat nach allgemeinen Grundsätzen er die Verletzung zu beweisen.” Die Rechtsprechung des BGH steht im Licht der strikten Trennung zwischen therapeutischer Sicherungsaufklärung und der Selbstbestimmungsaufklärung. Dass insoweit eine künstliche und bei genauerer Betrachtung nicht haltbare Differenzierung vorgenommen wird zeigt gerade aber die Aufklärung über das Versagerrisiko. Denn die Kenntnis des Versagerrisikos ist nicht nur für den Entscheidungsfindungsprozess des Patienten wichtig, sondern auch bei der postoperativen zusätzlichen Verhütung von Relevanz. Bei der Frage, ob er einen Sterilisationseingriff überhaupt vornehmen lässt, ist für den Patienten insbesondere die Frage zu klären, welche Sicherheit ihm der Eingriff bietet. Reicht seinem individuellen Sicherheitsbedürfnis dieser Schutz nach nicht aus, wird er möglicherweise von der Sterilisation insgesamt Abstand nehmen. Nach den individuellen Wertmaßstäben des Patienten ist es möglich, dass er nicht bereit ist, die mit einer Sterilisation verbundenen gesundheitlichen Gefahren auf sich zu nehmen, wenn er auch danach noch zusätzliche Verhütungsmaßnahmen ergreifen muss. Für eine selbst bestimmte Entscheidung des Patienten über das „ob” des Eingriffs ist die Aufklärung über das Versagerrisiko also durchaus ein maßgebender Faktor. Abzulehnen sind aus grundsätzlichen Erwägungen heraus die rechtlichen Konsequenzen, welche die Rechtsprechung an die Differenzierung zwischen der Selbstbestimmungsaufklärung und der therapeutischen Sicherungsaufklärung knüpft. Die Rechtsprechung bürdet dem Patienten bei der therapeutischen Sicherungsaufklärung die Beweislast dafür auf, dass er nicht aufgeklärt worden ist, während der Arzt die Beweislast für die Durchführung einer ordnungsgemäßen Selbstbestimmungsaufklärung trägt. Der Patient kann indes einen solchen Negativbeweis kaum führen. Wie soll er beweisen, dass etwas nicht passiert ist? Durch entsprechende Dokumentation, es dagegen für den Arzt ein Leichtes insbesondere durch eine vom Patienten unterschriebene Aufklärungsbestätigung den Nachweis einer vorgenommenen Aufklärung zu führen. Aus grundsätzlichen Erwägungen heraus ist deshalb abzulehnen, zwischen der therapeutischen Sicherungsaufklärung und der Selbstbestimmungsaufklärung als auch die daran geknüpften Konsequenzen bei der Beweislastverteilung zu trennen. Auch der BGH erkennt die Unvereinbarkeit der von ihm entwickelten Beweislastverteilung und er versucht dieses Ergebnis durch eine dogmatisch schwer begründbare rechtliche Konstruktion zu korrigieren. Danach muss ein Arzt damit rechnen, dass die ordnungsgemäße therapeutische Sicherungsaufklärung überprüft wird, wenn es nach einer fehlgeschlagenen Sterilisation zu einem Arzthaftungsprozess kommt. „Bei dieser Sachlage liegt es heute für den Arzt, der eine Sterilisation aus Gründen der Familienplanung vornimmt, so nahe, sich seinen Hinweis auf die Versagerquote schriftlich bestätigen zu lassen, dass die Unterlassung dieser Vorsichtsmaßnahme (der ersichtlich therapeutische Bedenken nicht entgegenstehen können) ein Beweisanzeichen dafür bilden mag, dass die Erfüllung dieser aus dem Behandlungsvertrag folgenden Nebenpflicht versäumt worden ist.” Die unterschiedliche Beweislastverteilung bei der Selbstbestimmungsaufklärung und der therapeutischen Sicherungsaufklärung aufzugeben, würde der Rechtsklarheit dienen und wäre sachgerechter und folgerichtiger.

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