Die Form der Aufklärung

Das Gespräch zwischen Arzt und Patient steht nach ständiger Rechtsprechung und ganz herrschender Meinung im Mittelpunkt der Aufklärung. Der Arzt hierbei hat den Patienten im Rahmen eines Dialogs im Großen und Ganzen über die konkreten Maßnahmen und über Chancen und Risiken zu informieren und dem Patienten eine allgemeine Vorstellung über Schwere und Tragweite des Eingriffs zu vermitteln.

Dabei ist aus der Sicht der herrschenden Meinung und der einhelligen Rechtsprechung die Aushändigung von schriftlichen Aufklärungsbögen oder Merkblättern und eine schriftliche Erklärung des Patienten, in welcher er bestätigt, die Risiken zur Kenntnis genommen zu haben, ordnungsgemäß aufgeklärt worden zu sein und in die Operation einzuwilligen, weder erforderlich noch ausreichend. Durch kein noch so ausführliches Formular kann das persönliche Aufklärungsgespräch, in welchem dem Patienten die Gelegenheit zu weiteren Fragen gegeben wird, ersetzt werden. Falls der Patient eine weitere Aufklärung wünschtt, hat der Arzt seine Fragen dabei vollständig und korrekt zu beantworten und hierbei auf konkrete Nachfrage auch medizinische Details zu erläutern, die über die grundsätzlich ausreichende Aufklärung im Großen und Ganzen hinausgehen.

Stellungnahme: Der Ausgangspunkt der herrschenden Meinung, in dem gerade der persönliche Kontakt zwischen dem Arzt und dem Patienten im Vordergrund steht und der Arzt den Patienten fürsorglich und ein wenig väterlich berät, hängt ein einer überkommenen Landarztidylle, die weder dem neuen Leitbild des selbstbestimmten und eigenverantwortlichen Patienten noch den Anforderungen der modernen Medizin, noch der eingetretenen Verrechtlichung des Behandlungsverhältnisses entspricht. Diese Fokussierung auf die Mündlichkeit der Aufklärung führt zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit und zu enormen Problemen in der forensischen Praxis.

Stets muss der Arzt dabei einen Spagat versuchen: Einerseits muss er den Patienten ehrlich, offen und vollständig über alle Risiken aufklären, andererseits muss er es vermeiden, einen Patienten durch eine unsensible und schonungslose Aufklärung vor einer medizinisch dringend indizierten Maßnahme abzuschrecken oder doch erheblich zu beunruhigen. Es ist im medizinischen Alltag oft so, dass ein Arzt versuchen wird, einen auch ohne Aufklärung bereits besonders unsicheren und ängstlichen Patienten zu beruhigen und ihn von der aus objektiver medizinischer Sicht Vorteilhaftigkeit der geplanten Maßnahme zu überzeugen. In einer solchen Situation den nervösen Patienten durch die Aufzählung unzähliger äußerst seltener, wenn auch typischer Komplikationen weiter einzuschüchtern. wird er (aus seiner Sicht im wohlverstandenen Interesse des Patienten) tunlichst vermeiden.

Dies ist menschlich verständlich, rechtlich möglicherweise fatal. Die mündliche Aufklärung bietet auch für den Patienten entscheidende Nachteile. Er ist durch das spezifische Umfeld, die medizinischen Gerätschaften, den Geruch von Desinfektionsmitteln und die typische Krankenhausatmosphäre möglicherweise abgelenkt, eingeschüchtert nervös, unkonzentriert und unaufmerksam. Er versteht ein Fremdwort nicht, verpasst entscheidende Passagen, überhört etwas, möchte aber den Redefluss des Arztes nicht unterbrechen. Vielleicht spricht der Arzt für den Patienten zu schnell, zu monoton, mit einem schwer verständlichen Akzent, nuschelt oder ohne den nötigen Ernst. Es hängt oft von den Einleitungsworten des aufklärenden Arztes ab, ob dieser den Patienten inhaltlich erreicht.

Die Risikoaufklärung kann wie folgt eingeleitet werden: „Sie wissen jetzt, wie der wichtige Eingriff, den Sie machen lassen müssen, abläuft. Aus rein rechtlichen Gründen muss ich Ihnen jetzt noch ein paar Sachen aufzählen. Sie wissen ja wie die Juristen sind.“ Unter diesen Umständen wird der Patient nichts mehr von den nachfolgenden Ausführungen aufnehmen. Wenn sich ein Risiko verwirklicht, der Patient einen Behandlungsfehler, für dessen Vorliegen er beweisbelastet ist, nicht nachweisen kann und er sich jetzt auf eine Aufklärungspflichtverletzung beruft, dann wird es interessant. Zu diesem ohne Zeugen geführten Aufklärungsgespräch hört der Richter dann den Arzt und den Patienten an. Ob ein bestimmtes Wort in der oben geschilderten Situation in dem zwei Jahre zuvor geführten Dialog gefallen ist oder nicht, kommt es an. Dass der Arzt dieses eine Risiko erwähnt hat, daran erinnert sich der Patient nicht – zumindest behauptet er, sich nicht zu erinnern. Der Arzt erinnert sich ebenfalls nicht an dieses Aufklärungsgespräch – zumindest behauptet er, sich nicht daran zu erinnern. Aber er weiß, dass er üblicherweise gerade auf dieses Risiko immer hinweist – zumindest behauptet er dies.

Der Richter muss dann entscheiden, wem er glaubt. Einer Partei hilft selbst die unbedingte Glaubwürdigkeit auch nicht viel weiter. Dass ein äußerst glaubwürdiger Patient aussagt, dass er auf ein bestimmtes Risiko nicht hingewiesen worden ist, kann bedeuten, dass der Arzt es eben nicht erwähnt hat, es kann aber auch bedeuten, dass der Patient gerade in diesem Moment abgelenkt war, es überhört hat, es einfach wieder vergessen oder verdrängt hat. Die Tatsache, dass ein Arzt glaubhaft machen kann, dass er üblicherweise auf ein bestimmtes Risiko hinweist, heißt nicht, dass er es auch gerade in diesem konkreten Fall getan hat. Wie oft vergisst man etwas im Alltag? Ob der Arzt zu schnell gesprochen hat oder sich zu unverständlich ausgedrückt hat, ob er ein bestimmtes Wort gebraucht hat oder einen Hinweis später wieder verharmlost hat, darüber hat der Richter jetzt zwei Jahre später zu entscheiden. Wenn in Zukunft die herkömmliche Krankenakte mit ihren chronologischen, vor nachträglichen Verfälschungen und Veränderungen weitgehend geschützten Eintragungen zukünftig durch die elektronische Patientenakte ersetzt wird, die jederzeit problemlos ergänzt, korrigiert, entfernt oder verändert werden kann, werden diese beweisrechtlichen Unsicherheiten noch deutlich zunehmen.

Deshalb spricht Oehler zu Recht davon, dass der Arzthaftungsprozess insoweit zum Glaubensprozess mutiert. Deshalb sollte die Rechtsprechung von der Forderung nach einer mündlichen Aufklärung abkommen. Es wäre im Interesse der Rechtssicherheit und im Interesse von Arzt und Patient und der Justiz, wenn für Aufklärung und Einwilligung die Schriftform erforderlich aber auch ausreichend wäre. Der Patient kann ungestört und in Ruhe die Hinweise studieren und sie dabei so intensiv und so oft lesen wie er will und bei allen verbleibenden Unsicherheiten immer noch nachfragen. Darauf, dass der Patient selbständig, eigenverantwortlich und autonom in Ausübung seines Selbstbestimmungsrechtes entscheiden kann, basiert der gesamte Gedanke der Notwendigkeit der Aufklärung.

Man sollte dies auch ernst nehmen und einem Patienten zutrauen, ein ihn betreffendes schriftliches Aufklärungsformular auch zu lesen und bei Zweifeln nachzufragen. Die Aufklärungsbögen können ausführlich formuliert, verständlich, aktuell und umfassend sein, ohne dass es auf das Wissen, die Tagesform, die sprachlichen oder pädagogischen Fähigkeiten des einzelnen Arztes ankommt. Und für alle Beteiligten wäre die Rechtslage klar und einfach zu erkennen: Es liegt keine Aufklärungspflichtverletzung vor, wenn das entsprechende Risiko auf dem Aufklärungsbogen verständlich aufgeführt wird.

Handelt es sich um ein typisches Risiko und fehlt es auf dem Aufklärungsbogen, fehlt es an einer wirksamen Aufklärung. Die derzeit bestehende erhebliche Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Ausgangs eines auf der Aufklärungsrüge gestützten Rechtstreites und hinsichtlich des Nachweises einer ordnungsgemäßen Aufklärung wäre ebenso beendet wie der kaum überschaubare Anstieg von Prozessen, die mit einer Aufklärungspflichtverletzung begründet werden.

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