Entscheidend ist, dass jeder Eingriff in die körperliche Integrität und damit auch jeder ärztliche Heileingriff, eine rechtswidrige Körperverletzung darstellt, wenn er nicht im Einzelfall durch eine Einwilligung des Betroffenen gerechtfertigt ist.
In einem Grundsatzurteil aus dem Jahr 1958 hat der BGH entschieden, dass die Fähigkeit, eine derartige Einwilligung zu erteilen nicht an die Geschäftsfähigkeit geknüpft ist. Es handelt sich nach Auffassung des BGH bei der Einwilligung nicht um eine Willenserklärung, da sie nicht auf eine Rechtsfolge gerichtet sei.
Wörtlich führt der BGH aus: „Bei der Einwilligung zu einem Eingriff in die körperliche Integrität handelt es sich nicht um eine Einwilligung im Sinne des § 183 BGB, nicht um eine Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft, also nicht um einen rechtsgeschäftliche Willenserklärung, sondern um eine Gestattung oder Ermächtigung zur Vornahme tatsächlicher Handlungen.“
Deshalb bemisst sich die Wirksamkeit einer Einwilligung nach einer von der Geschäftsfähigkeit zu trennenden besonderen Einwilligungsfähigkeit. Die ganz herrschende Ansicht in der Literatur folgt dieser Auffassung. Das Bestehen einer speziellen Einwilligungsfähigkeit lehnt die Gegenmeinung ab und stellt die Einwilligung der rechtsgeschäftlichen Willenserklärung gleich, mit der Folge, dass die §§ 104 ff. BGB unmittelbar oder analog auf die Einwilligung anwendbar sind.
Diese Ansicht wird vor allem mit zwei Argumenten begründet: Die Ermittlung einer individuellen Einwilligungsfähigkeit führe zu einer Rechtsunsicherheit. Insbesondere werde mit dem Risiko einer Fehleinschätzung der Arzt belastet. Es besteht zudem ein Wertungswiderspruch, wenn ein Minderjähriger nicht einmal das kleinste Kreditgeschäft abschließen könne, aber die Fähigkeit habe, rechtswirksam in lebensgefährliche Operationen einzuwilligen.
Stellungnahme: Der Minderjährige ist auch Träger des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit gem. Art. 2 Abs. 2 GG und des Grundrechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit gem. Art. 2 Abs. 1 GG. Dem Grundrecht des Minderjährigen auf körperliche Unversehrtheit kann dadurch Rechnung getragen werden, dass seine Eltern als seine gesetzlichen Vertreter treuhänderisch für ihn sein Grundrecht wahrnehmen statt ihm selbst. Bei dem Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen, welches aus dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht der Art. 1 und 2 Abs. 1 GG folgt, verhält es sich dagegen anders.
Die treuhänderische Wahrnehmung des Selbstbestimmungsrechts für einen anderen stellt einen systemimmanenten Antagonismus ( Widerspruch) dar. Denn die stellvertretende Wahrnehmung des Selbstbestimmungsrechts bedeutet aus Sicht des Minderjährigen doch stets Fremdbestimmung, auch wenn der gesetzliche Vertreter noch so sehr zum Wohle des Minderjährigen handelt. Somit ist das Selbstbestimmungsrecht ein höchstpersönliches Rechtsgut, welches seiner Natur nach nicht stellvertretungsfähig ist.
Soweit der Minderjährige somit aufgrund seiner Persönlichkeit trotz seines Alters in der Lage ist, sein Selbstbestimmungsrecht eigenverantwortlich auszuüben, ist eine Beschränkung seines Allgemeinen Persönlichkeitsrechts und seiner Grundrechte aus Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG weder geboten noch akzeptabel. Das Bestehen einer im Einzelfall festzustellenden Einwilligungsfähigkeit ist deshalb für die Ausübung seines Selbstbestimmungsrechts entscheidend. Zu überzeugen vermögen auch nicht die hiergegen vorgebrachten Argumente.
Die Fähigkeit eines Minderjährigen, sein Allgemeines Persönlichkeitsrecht selbstbestimmt auszuüben, ist nicht an die starren Altersgrenzen der Geschäftsfähigkeit gebunden. Nicht geeignet ist auch das Interesse des Rechtsverkehrs an Rechtssicherheit, ein so hohes Rechtsgut wie das Allgemeine Persönlichkeitsrecht und die Menschenwürde einzuschränken. Vielleicht besteht Im übrigen bei den Massengeschäften des täglichen Lebens ein Interesse des Rechtsverkehrs an den festen Altersregeln der §§ 104 ff. BGB.
Jedoch besteht bei dem Arzt-Patienten-Verhältnis eine individuelle, auf umfassende Kommunikation und Vertrauen angelegte Beziehung, bei welcher der Arzt ein individuelles Aufklärungsgespräch mit dem Patienten führen muss und sich hierbei an der Erkenntnisfähigkeit des konkreten Patienten im Einzelfall orientieren muss. Hier besteht anders als bei den Massengeschäften des Alltags deshalb ein solcher Grad der Individualisierung, dass gerade der Arzt zur Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit des Minderjährigen bestens in der Lage ist. Nicht stichhaltig ist auch der Hinweis auf die fehlende Möglichkeit des Minderjährigen, Kreditgeschäfte zu schließen. Anders als bei der Ausübung des Selbstbestimmungsrechts ist bei derartigen Rechtsgeschäften zum einen ohne weiteres eine Stellvertretung möglich.
Bei Kreditgeschäften fehlen die enge Verbundenheit zum Allgemeinen Persönlichkeitsrecht und die Höchstpersönlichkeit völlig, so dass sich das oben dargestellte Dilemma der Unmöglichkeit der Grundrechtsausübung durch Stellvertretung überhaupt nicht stellt. Zum anderen gilt das Argument gerade umgekehrt: eine Fremdbestimmung des Minderjährigen kommt nicht in Betracht, wenn dieser einwilligungsfähig ist und sein verfassungsrechtlich garantiertes Selbstbestimmungsrecht eigenverantwortlich ausüben kann, gerade weil eine Operation viel eingreifender und bedeutender für den Minderjährigen als Grundrechtsträger ist und gerade weil ein medizinischer Eingriff unter Umständen weitreichende Auswirkungen auf die zukünftige Lebensführung des Minderjährigen hat.
Grundsätzlich verbietet das Allgemeine Persönlichkeitsrecht auch bei Minderjährigen, dass diese zum bloßen Objekt der Behandlung gemacht werden. Träger der Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 GG sind ebenso Minderjährige.
