In diesem Zusammenhang ist die entscheidende Frage, wonach sich im konkreten Einzelfall bemisst, ob ein Minderjähriger einwilligungsfähig ist oder nicht. In Literatur und Rechtsprechung ist hier bereits im Ansatz alles umstritten.
Der BGH meint in seiner oben erwähnten Grundsatzentscheidung, dass ein Minderjähriger dann einwilligungsfähig ist, „wenn er nach seiner geistigen und sittlichen Reife die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs und seiner Gestattung zu ermessen vermag.“ Der BGH stellt in einer anderen Entscheidung auf das Vorliegen einer entsprechenden „geistigen Entwicklung und allgemeinen Reife“ des Minderjährigen ab.
In seiner jüngsten Entscheidung zur Einwilligungsfähigkeit von Minderjährigen spricht der BGH schlicht davon, dass der Minderjährige über eine „ausreichende Urteilsfähigkeit“ verfügen muss. Teilweise werden in der Literatur konkrete Altersgrenzen für die Einwilligungsfähigkeit festgelegt, etwa in Anlehnung an die Religionsmündigkeit nach § 5 RelKEG 14 Jahre oder in Anlehnung an die Ehefähigkeit gem. § 1303 Abs. 2 BGB 16 Jahre. In erster Linie wird dies damit begründet, dass durch die Festlegung konkreter Altersgrenzen Rechtssicherheit geschaffen werde.
Im Einzelfall die Einwilligungsfähigkeit des Minderjährigen zu beurteilen, wodurch bei einer altersunabhängigen Einzelfallabwägung Unsicherheit und Konfliktstoff geschaffen werde, sei für den Arzt schwierig. Ebenso wie die Rechtsprechung stellt die Literatur aber teilweise auf die Verstandesreife des Minderjährigen im Einzelfall ab. Dabei müsse der Minderjährige die natürliche Einsichts- und Urteilskraft hinsichtlich der Tragweite und Bedeutung des ärztlichen Eingriffs besitzen.
Andere Meinungen vertreten die Ansicht, dass eine abgestufte Einwilligungsfähigkeit je nach der Schwere des Eingriffs bestehe. 12- bis 15-Jährige sollen so alleine über die Einnahme risikoloser Medikamente, Grippeschutzimpfungen und routinemäßige Blutkontrollen entscheiden können, wohingegen sie bei Eingriffen wie Mandeloperationen, Blinddarmoperationen und Warzenentfernungen neben ihren Eltern mitsprechen können, ohne dass die Einwilligung der Eltern entbehrlich ist und bei besonders schweren Eingriffen wie Herzoperationen sollen allein die Eltern einwilligungsfähig sein.
„Immer in Relation zur Schwere und den möglicherweise weitreichenden Folgen der Maßnahme steht die Einsichtsfähigkeit des Minderjährigen.“ Zum Teil stellt auch der BGH darauf ab, ob der Eingriff „nicht ganz unwichtig“ ist. Die Einwilligungsfähigkeit des Minderjährigen wird schließlich noch davon abhängig gemacht, ob der Eingriff aufschiebbar ist und „der Einholung der elterlichen Zustimmung keine Hindernisse entgegenstehen“.
Stellungnahme: Dieselben Argumente sprechen gegen die Annahme fester Altersgrenzen für die Einwilligungsfähigkeit, die bereits gegen die Anwendbarkeit der starren Vorschriften der §§ 104 ff. BGB aufgeführt wurden: Soweit der Minderjährige trotz seines Alters aufgrund seiner Persönlichkeit in der Lage ist, sein Selbstbestimmungsrecht eigenverantwortlich auszuüben, ist eine Beschränkung seines Allgemeinen Persönlichkeitsrechts und seiner Grundrechte aus Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich nicht akzeptabel. Hinter dem grundrechtlich geschützten Interesse des Minderjährigen an einer eigenverantwortlichen Ausübung seines Selbstbestimmungsrechtes muss das Interesse des Arztes an einer zweifelsfreien, eindeutigen Regelung zurücktreten.
Gerade der Arzt ist im Übrigen aufgrund seiner Berufserfahrung und aufgrund des besonderen Nähe- und Vertrauensverhältnis zu seinem Patienten besonders geeignet, die Einsichtsfähigkeit und die Reife des Minderjährigen im Einzelfall zu beurteilen. Der Arzt muss bei jedem Aufklärungsgespräch die Erkenntnisfähigkeit seines konkreten Patienten im Einzelfall ermitteln und sich bei der Art und Weise der Aufklärung dem individuellen Horizont des Patienten anpassen. Die Verbindung der Einwilligungsfähigkeit mit der Frage der Dringlichkeit des Eingriffs oder der Frage der Erreichbarkeit der Eltern ist ganz abzulehnen. Die individuelle Einsichtsfähigkeit des Minderjährigen ist nicht davon abhängig, ob die gesetzlichen Vertreter sich zu Hause oder im Urlaub befinden oder ob der Eingriff aufschiebbar ist oder nicht. Wieso ein Minderjähriger die erforderliche Reife dadurch erlangen soll, dass ein Eingriff keinen Aufschub duldet ist nicht ersichtlich. Die Argumentation ist nicht nachvollziehbar.
Es kommt dann auf die Einwilligung des Minderjährigen an, wenn der Minderjährige einwilligungsfähigist, dann spielt es keine Rolle, ob der Eingriff dringlich oder aufschiebbar ist oder ob die gesetzlichen Vertreter erreichbar oder unerreichbar sind. Der Minderjährige kann dagegen im Falle der Nichterreichbarkeit seiner gesetzlichen Vertreter deren Einwilligung nicht ersetzen, wenn er die erforderliche Einwilligungsfähigkeit nicht besitzt. Bei Gefahr im Verzug hat der Arzt dann mit dem Instrument der mutmaßlichen Einwilligung zu arbeiten oder eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts herbeizuführen. Nur bedingt als Kriterium für die Einwilligungsfähigkeit des Minderjährigen geeignet ist die Schwere des Eingriffs.
Zum einen liegt der Antwort auf die Frage, ob ein Eingriff schwer ist oder nicht, eine Wertung zugrunde. Für die Gewichtung bestimmter möglicher Folgen oder Risiken eines Eingriffs ist aber stets das subjektive Wertesystem des jeweiligen Betrachters entscheidend. Gerade Jugendliche entwickeln zum anderen, die schon längere Zeit an schweren Erkrankungen leiden, zum Beispiel aus dem Bereich der pädiatrischen Onkologie, eine besonders fundierte Kompetenz bei der Beurteilung ihrer Krankheit und den bestehenden Behandlungsmöglichkeiten. So mag ein 15-jähriger Tumorpatient bei der Frage einer weiteren Chemotherapie durchaus einwilligungsfähig sein, wohingegen einer 17-Jährigen die erforderliche Reife noch fehlen kann, die sich für eine kosmetische Operation interessiert.
Es führt deshalb kein Weg daran vorbei, jeweils im Einzelfall die individuellen Fähigkeiten des Minderjährigen, eine selbstbestimmte Entscheidung zu treffen, festzustellen. Dass der Minderjährige in der Lage ist, die vom Arzt zu erteilende (und seinem Horizont angepasste!!) Aufklärung zu verstehen, die entscheidungsrelevanten Tatsachen über die Art seiner Erkrankung, die Folgen einer Nichtbehandlung und die mit dem Eingriff verbundenen Risiken zu erfassen, im Anschluss daran anhand seiner persönlichen Werteordnung zu bewerten und sich schließlich entsprechend seiner Einsicht zu verhalten ist entscheidend.
Ebenso wenig wie bei einem volljährigen Patienten kommt es auch bei einem Minderjährigen darauf an, dass er sich „vernünftig“ verhält, also im Sinne des Wertsystems eines objektiven, rational denkenden Dritten handelt. Gerade dadurch, dass jeder Patient selbstbestimmt, d.h. also anhand seiner eigenen Wertmaßstäbe entscheiden kann, zeichnet sich das Selbstbestimmungsrecht aus. Der Minderjährigen muss also in der Lage sein, sich im Sinne seiner eigenen subjektiven Wertmaßstäbe zu verhalten. Deshalb kann ein Minderjähriger nicht allein deswegen als einwilligungsunfähig abgestempelt werden, weil er Entscheidung trifft, die der Präferenzordnung der Allgemeinheit widerspricht und bei Anlegung gängiger Wertmaßstäbe unvernünftig ist.
De facto wäre nämlich dann das Selbstbestimmungsrecht von Minderjährigen wertlos. Gerade eine Entscheidung, die von den Wertvorstellungen der Allgemeinheit abweicht, kann Ausdruck einer autonomen, selbstbestimmten Entscheidung sein. Ein 17-jähriger Tumorpatient, der nach einer schweren Operation eine qualvolle und belastende Chemotherapie durchgestanden hat, kann deshalb durchaus eigenverantwortlich eine weitere Heilbehandlung ablehnen, wenn bei ihm ein Rezidiv auftritt und sich in Ausübung seines Selbstbestimmungsrechts für die Nichtbehandlung und damit den sehr wahrscheinlichen Tod entscheiden.
Eine derartige autonome Entscheidung zu schützen, ist gerade der Sinn des Selbstbestimmungsrechts. Dass eine von den Wertvorstellungen der Allgemeinheit abweichende Entscheidung nicht notwendig Ausdruck der Autonomie des Abweichenden sein muss, sondern gerade auch auf der Unreife des Minderjährigen beruhen kann, darin besteht allerdings die Schwierigkeit. Es ist aber entscheidend, dass allein die Tatsache der Abweichung nicht dazu führen darf, dass der Abweichende deshalb für einigungsunfähig erklärt wird. Es gilt ebenso wie bei Erwachsenen, dass auch der Minderjährige eine „unvernünftige“ Entscheidung entsprechend den Maßstäben seines subjektiven Wertsystems treffen darf.
Es kommt dagegen bei der Beurteilung der Fakten darauf an, dass der Minderjährigen die Fähigkeit besitzt, diese objektiv richtig zu erfassen. Er muss objektiv vernünftig die Vor- und Nachteile der Behandlung, die mit der Behandlung verbundenen Risiken und die möglichen Konsequenzen einer Nichtbehandlung abschätzen können. Hierzu muss der Minderjährigen zunächst das zu einer objektiven Beurteilung erforderliche Wissen haben und in der Lage sein, es auf den konkreten Fall anzuwenden. „Wer nicht weiß, was die Milz ist und nicht versteht, welche Funktionen sie erfüllt, kann schwerlich über ihre Entfernung entscheiden.“
Dass der Minderjährige das erforderliche Wissen und Verständnis nach der ärztlichen Aufklärung besitzt ist, dabei ausreichend. Dass der Minderjährige in der Lage sein muss, seinen Zustand objektiv richtig zu bewerten, gehört ebenfalls hierzu. Dabei muss er die Fähigkeit besitzen, die künftige Entwicklung mit und ohne Behandlung realistisch zu beurteilen. Es bedarf schließlich neben der Erkenntnisfähigkeit und der Beurteilungsfähigkeit als dritte Voraussetzung für die Einwilligungsfähigkeit der Fähigkeit, sich entsprechend seiner Erkenntnis und Beurteilung zu verhalten. Es fehlt etwa daran, wenn sich ein Minderjähriger wider bessere Einsicht einer notwendigen Behandlung aus einer kindlichen Furcht heraus verschließt.
