Falls der Minderjährige nicht einwilligungsfähig ist, kann er seine ihm zustehenden Rechte, insbesondere auch seine Grundrechte aus Art. 1, 2 Abs. 1 und 2 Abs. 2 GG nicht selbst wahrnehmen, sondern seine Rechte werden dann stellvertretend für ihn von seinen gesetzlichen Vertretern wahrgenommen. Es greifen in dem hier interessierenden Bereich der Aufklärung und Einwilligung in ärztliche Eingriffe die familienrechtlichen Regeln der Personensorge ein. Gem. §§ 1616 Abs. 1, 1629 Abs. 1 BGB sind danach die Eltern vom Arzt aufzuklären und die Vornahme des Eingriffs hängt von ihrer Einwilligung ab. Die Eltern sind bei ihrer Entscheidung dabei gem. § 1627 BGB an das Wohl des Kindes gebunden.
Im Fall des Sorgerechtsmissbrauchs, d.h. einer Ausübung des Sorgerechtes, die das Kindeswohl konkret gefährdet, kann gem. §§ 1666 Abs. 1 und Abs. 3 BGB statt der Eltern das Familiengericht die erforderlichen Entscheidungen treffen und insbesondere die Einwilligung in einen ärztlichen Heileingriff erteilen. Das Versagen von Impfschutz bei Reisen in seuchengefährdet Gebiete, die positive Weigerung eine erforderliche Operation oder eine Bluttransfusion vornehmen zu lassen, die Uneinsichtigkeit bei der Befolgung einer ärztlich angeordneten Medikamentierung oder die Ablehnung einer psychiatrischen Untersuchung bei einem offensichtlich verhaltensauffälligen 10-Jährigen sind etwa Beispiele für einen derartigen Missbrauch des Sorgerechts.
Der Kreis der Maßnahmen ist auch durch diese Bindung an das Kindeswohl eingeengt, in welche die gesetzlichen Vertreter überhaupt einwilligen dürfen: Eine Einwilligung kommt nur in ärztliche Eingriff in Betracht, die zum Wohl des Kindes medizinisch indiziert sind. In medizinisch nicht indizierte Operationen (z.B. reine Schönheitsoperationen) und nicht in rein fremdnützige Operationen (z.B. Blutspenden, Knochenmarkspenden, Organspenden). können die Eltern damit nicht einwilligen. Die Rechte des Kindes scheinen dadurch auf den ersten Blick ausreichend gewahrt. Die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts für einen anderen jedoch ein Widerspruch in sich: Das Selbstbestimmungsrecht kann nur höchstpersönlich ausgeübt werden. Jede noch so wohlgemeinte Ausübung durch einen anderen bedeutet eine Fremdbestimmung. Rechtlich ist dieses Problem wie folgt zu lösen: In Rn 361 ff. wurde begründet, dass die Grundrechte des Minderjährigen aus Art. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG es verbieten, die Einwilligungsfähigkeit an die Geschäftsfähigkeit zu knüpfen.
Ein Minderjähriger muss als Grundsrechtsträger sein Allgemeines Persönlichkeitsrecht und damit auch das daraus abgeleitetes Selbstbestimmungsrecht eigenständig ausüben können, soweit er die erforderliche Einsichtsfähigkeit und Reife besitzt. Wenn dem Minderjährigen dagegen die nötige Einsichtsfähigkeit Fehlt, so gebietet gerade der Schutz seiner körperlichen Integrität und damit der Schutz des Grundrechts des Minderjährigen aus Art. 2 Abs. 2 GG, dass seine gesetzlichen Vertreter über die Vornahme des Eingriffs in seinem Interesse entscheiden. Indes ist auch der einwilligungsunfähige Minderjährige Träger des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG. Die Verdrängung des Grundrechts des Minderjährigen aus Art. 2 Abs. 1 GG rechtfertigt sich somit nur dadurch, dass andernfalls das Grundrecht des Minderjährigen aus Art. 2 Abs. 2 GG beeinträchtigt werden würde.
Indessen gilt für das Ausmaß der Begrenzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Minderjährigen aus Art. 2 Abs. 1 GG ebenso wie für alle anderen Grundrechtsbegrenzungen der von Hesse entwickelte Grundsatz der „praktischen Konkordanz“ (zurückgehend auf lat. concordare „übereinstimmen“). Beide miteinander kollidierenden Grundrechte sind nach diesem Grundsatz der praktischen Konkordanz so zu interpretieren, dass sie beide zu optimaler Wirksamkeit gelangen. Deshalb darf ein Grundrecht nur insoweit eingeschränkt werden, wie es zum Schutz des anderen Grundrechts erforderlich ist.
Der Schutz des Grundrechts gebietet es im vorliegenden Fall auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 GG, dass nicht der Minderjährige, sondern dessen gesetzliche Vertreter die Entscheidung über die Vornahme des Eingriff treffen. Es ist jedoch nicht erforderlich und damit verfassungsrechtlich auch nicht zulässig, zum Schutz des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 GG dass Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen ganz auszuschließen. So verlangt vielmehr das Grundrecht des Minderjährigen aus Art. 2 Abs. 1 GG, dass auch der Minderjährige eine seinem Alter und seiner Einsichtsfähigkeit angepasste Aufklärung erlangt.
Der Arzt hat den Minderjährigen über seine Krankheit, seinen konkreten Zustand, die Art der vorgesehenen Behandlung, das Behandlungsziel und die voraussichtliche Dauer des stationären Aufenthaltes angemessen zu informieren. Der Minderjährigen ist auch hierauf hinzuweisen, falls mit einer Therapie Nebenwirkungen verbunden sein können. Eine vollständige Aufklärung des Minderjährigen, welche die Grundlage für eine Entscheidung schaffen soll, ist nicht erforderlich, da die Einwilligungsbefugnis bei den Eltern liegt und sich diese für oder gegen die Behandlung bzw. zwischen mehreren bestehenden Behandlungsalternativen entscheiden müssen.
Deshalb muss der Minderjährige nicht über Operationsrisiken oder Behandlungsalternativen aufgeklärt werden. Es verlangt jedoch sein Selbstbestimmungsrecht, dass er altersentsprechend über seinen Zustand und die vorgesehene Behandlung informiert wird. Auch der einwilligungsunfähige Minderjährige darf nicht zum bloßen Behandlungsobjekt gemacht werden. Der Minderjährige hat ein Recht darauf, in angemessener Weise zu erfahren, was ihm fehlt und was mit ihm passiert.
Nur dadurch wird er an seiner Behandlung beteiligt und seine Subjektsstellung berücksichtigt. Den Grundrechten des einwilligungsunfähigen Minderjährigen aus Art. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG im Sinne der praktischen Konkordanz wird durch ein derartiges Informationsrecht, soweit es die beschränkte Einsichtsfähigkeit des Minderjährigen erlaubt, Rechnung getragen.
